分包商履行分包合同義務(wù)導(dǎo)致介入了主合同的履行的，主合同仲裁條款對其并無拘束力（瑞士案例）

2020年11月13日，在4A＿124 ／ 2020一案中（判決請見：閱讀原文），瑞士最高法院指出，雖然在一般情況下第三方對于合同的介入可能導(dǎo)致其對合同進(jìn)行默示同意，進(jìn)而導(dǎo)致該合同的仲裁條款對其產(chǎn)生拘束力，但分包商履行其分包合同項(xiàng)下的義務(wù)，則即使這導(dǎo)致其介入了主合同的履行，也不應(yīng)被視為是對主合同進(jìn)行默示同意，主合同的仲裁條款不對其產(chǎn)生拘束力。

一、背景介紹

本案涉及幾個實(shí)體之間就某位于孟加拉的柴油發(fā)電廠的建設(shè)和運(yùn)營的爭議。A和B作為供應(yīng)商與作為采購商的某公司集團(tuán)（其中包括C、D、EE、EF、EG和H等）簽訂了多個合同，內(nèi)容涉及電廠的建設(shè)、交付以及供電。

供應(yīng)商將工廠柴油發(fā)動機(jī)的交付事宜分包給AA（分包商）。供應(yīng)商和分包商都是在韓國注冊成立的實(shí)體，采購方則是在新加坡和孟加拉國注冊成立的實(shí)體。

2010年7月，供應(yīng)商與采購方簽訂了一份關(guān)于柴油發(fā)電廠的設(shè)計(jì)、采購、建造和交付的合同（主合同），總對價(jià)約為2，400萬美元。

2010年11月，供應(yīng)商與分包商簽訂了單獨(dú)的合同，約定供應(yīng)商供應(yīng)七臺柴油機(jī)，總對價(jià)約為1200萬美元，這些柴油機(jī)之后交付給了采購方，并由分包商安裝。

2011年7月，采購方通知供應(yīng)商柴油機(jī)存在技術(shù)問題，并要求其采取適當(dāng)?shù)拇胧９?yīng)商則在之后回復(fù)道其已與分包商聯(lián)系，二者將對發(fā)動機(jī)的質(zhì)量進(jìn)行共同擔(dān)保。

2011年12月，供應(yīng)商和分包商共同的前總裁兼首席執(zhí)行官分別代表兩家公司寫了一封聯(lián)合信，指出了為解決問題所應(yīng)采取的步驟。

2012年8月，分包商與采購方進(jìn)行了單方通信，并要求采購方向其提供發(fā)動機(jī)的瑕疵零部件以讓其找出瑕疵的原因。

2014年2月，各方舉行了多次會議，以對技術(shù)問題進(jìn)行進(jìn)一步討論，但未能解決該問題。采購方因此拒絕根據(jù)各合同而向供應(yīng)商支付剩余款項(xiàng)。

2018年3月，供應(yīng)商依照國際商會（ICC）規(guī)則對采購方在瑞士日內(nèi)瓦提起仲裁，采購方要求仲裁庭追加分包商為仲裁當(dāng)事人。

二、仲裁庭認(rèn)定

2020年1月，ICC仲裁庭就管轄權(quán)作出了部分終局裁決（partial final award），裁定該仲裁庭有權(quán)審理采購方根據(jù)主合同向分包商提出的仲裁請求。

ICC仲裁庭主要審理的爭議點(diǎn)在于，分包商對于合同的訂立和履行的參與是否會導(dǎo)致仲裁協(xié)議的延伸適用于其自身，即分包商的這種參與是否可依照誠信原則而被視為對仲裁條款的默示同意的證據(jù)？

采購方提交的證據(jù)表明分包商積極參與了合同的簽訂和執(zhí)行，包括其參加了與采購商的多次會議（包括在主合同訂立之前的會議）、幾封供應(yīng)商和分包商簽發(fā)的聯(lián)合電子郵件、分包商積極參與發(fā)動機(jī)測試運(yùn)作、分包商雇傭的工程師參加了現(xiàn)場并試圖解決技術(shù)問題、分包商就與發(fā)動機(jī)有關(guān)的問題曾直接與采購方進(jìn)行溝通。

ICC仲裁庭認(rèn)為，單獨(dú)考慮這些情況不足以使得仲裁協(xié)議延伸適用于分包商，但從整體上看分包商確實(shí)參與了主合同的訂立和履行，以至于締約雙方可以誠信地認(rèn)為分包商有受仲裁條款拘束的意思。

ICC仲裁庭認(rèn)為，非常重要的一點(diǎn)在于合同的必要技術(shù)文件之一是從分包商處簽發(fā)的，特別是合同還指出供應(yīng)商已同意依照分包商給出的規(guī)格來出售和交付發(fā)動機(jī)。

因此，ICC仲裁庭認(rèn)定，由于分包商參加了合同的訂立，因此其知道仲裁協(xié)議的內(nèi)容，仲裁協(xié)議對其產(chǎn)生拘束力。

ICC仲裁庭并未認(rèn)定當(dāng)事人的仲裁協(xié)議的確明確對分包商具有拘束力，而是依照誠實(shí)信用原則對分包商的行為進(jìn)行解釋從而對仲裁協(xié)議進(jìn)行了延伸適用。

分包商不服，認(rèn)為其并未對仲裁協(xié)議進(jìn)行同意，而且ICC仲裁庭錯誤地接受了管轄權(quán)，因而向瑞士最高法院申請撤銷仲裁庭管轄權(quán)裁決。

分包商的法律依據(jù)如下：

瑞士《國際私法法》第190條第2款提供了詳盡的撤裁理由清單，其中包括裁決違反公共政策（第190條第2款第e項(xiàng)）。

《國際私法法》第190條第3款規(guī)定：“初步裁決僅得依以上第2款第a項(xiàng)和第2款第b項(xiàng)而撤銷［……］”。

《國際私法法》第190條第2款第a項(xiàng)和第2款第b項(xiàng)規(guī)定，若獨(dú)任仲裁員未得到適當(dāng)任命或者仲裁庭的組庭不當(dāng)，并且若仲裁庭錯誤地接受或駁回管轄權(quán)，則可撤銷裁決。

三、法院認(rèn)定

瑞士最高法院支持了分包商的撤裁申請，并認(rèn)為雖然ICC仲裁庭指出的情況確實(shí)表明分包商在一定程度上參與了主合同的履行，但這并不足以構(gòu)成分包商對受主合同中的仲裁協(xié)議作出默示同意。

瑞士最高法院強(qiáng)調(diào)了合同的相對性，但也指出依照其先例，請求權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)、合同轉(zhuǎn)讓等都可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議對第三人產(chǎn)生效力（BGE 145 III 199 E．2．4 S． 202； 134 III 565 E． 3．2 S． 567 f．； 129 III 727 E． 5．3．1 S． 735），此外，若非簽字人積極參與合同的履行則可能被理解為其暗示同意受仲裁條款拘束，從而將該仲裁條款延伸至該非簽署人適用（BGE 145 III 199 E．2．4 S． 202； 134 III 565 E． 3．2 S． 568； 129 III 727 E． 5．3．2 S． 737）。

然而，瑞士最高法院將本案與先例進(jìn)行了區(qū)分。在先例BGE 129 III 727案中最高院認(rèn)定第三人參與合同履行意味著對其中的仲裁協(xié)議存在默示同意，而該案合同并未對第三人在該案的建筑項(xiàng)目中明確規(guī)定其所扮演的角色，但該第三人影響了該項(xiàng)目涉及的兩個當(dāng)事人的管理層，而且該案項(xiàng)目是在該第三人擁有的土地上開展的。

法院認(rèn)為本案與先例不同，在本案中合同明確規(guī)定了各方所扮演的角色，即分包商將柴油發(fā)動機(jī)出售給供應(yīng)商，但供應(yīng)商是與采購方創(chuàng)設(shè)合同關(guān)系的唯一一方，分包商在主合同的履行中起著核心作用，為采購方提供了柴油發(fā)電廠的重要部分。法院指出，分包商為解決柴油發(fā)動機(jī)問題而采取的行動是基于其作為分包商所應(yīng)承擔(dān)的保修維修的義務(wù)，分包商的責(zé)任僅限于處理與柴油機(jī)有關(guān)的問題，因此供應(yīng)商和分包商的責(zé)任并沒有混同。由此可見，采購方應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到分包商并非合同當(dāng)事人。不僅如此，分包商與供應(yīng)商二者始終是可以清楚區(qū)分的獨(dú)立存在的實(shí)體，雖然分包商是供應(yīng)商的子公司、并且在短時期內(nèi)其管理層構(gòu)成相同，這都并非二者之間人格混同的表見特征。

瑞士最高法院的結(jié)論是，采購方所提交的證據(jù)以及ICC仲裁庭在其裁決中使用的證據(jù)都不能被理解為分包商默示同意接受仲裁協(xié)議，因此法院批準(zhǔn)撤裁。

ICC仲裁庭未就其是否可以因?yàn)楣?yīng)商對分包商存在合同責(zé)任轉(zhuǎn)讓而由此認(rèn)定其對分包商具有管轄權(quán)這點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定，也未對此進(jìn)行任何事實(shí)調(diào)查。因此，最高法院將這一問題發(fā)回給仲裁庭審理。

四、評論

本案裁決是將仲裁協(xié)議延伸適用于非簽字方的默示同意的原則的重要闡述。本案并沒有推翻先例中的“第三人參與合同履行意味著對其中的仲裁協(xié)議存在默示同意”這一法理，而是對其進(jìn)行了細(xì)化，明確指出這點(diǎn)存在一個例外，即一般而言分包商不會因?yàn)槠渎男蟹职贤?xiàng)下的義務(wù)即被視為默示同意主合同中的仲裁條款。