法制網(wǎng)見習記者 邢國涵

2020年直播帶貨呈爆發(fā)式增長，但直播營銷各參與方的責任如何厘定仍存爭議。5月14日，上海交通大學知識產(chǎn)權與競爭法研究院舉行新技術背景下互聯(lián)網(wǎng)廣告法律問題研討會暨《網(wǎng)絡直播營銷活動的法律問題研究》課題報告（以下簡稱報告）發(fā)布，探討網(wǎng)絡直播營銷活動中各參與方的廣告行為和電商行為，解析網(wǎng)絡直播參與方的責任和義務。

報告指出，網(wǎng)絡直播營銷活動中涉及商家、主播、MCN機構和直播平臺等多個主體，各個參與主體承擔的責任應當結合具體情形分析。其中，判斷直播平臺的廣告行為時，需要回歸到具體的廣告行為中，如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，直播平臺能夠被認定為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。如果直播平臺僅僅為直播用戶提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術性服務，沒有提供廣告承接服務，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務，平臺不構成廣告發(fā)布者。

厘清直播參與方行為屬廣告還是電商，關系到法律適用和責任義務

直播帶貨的參與主體多元性和商業(yè)模式多元化，經(jīng)營主體涉及電子商務平臺內的經(jīng)營者、電子商務平臺、MCN機構、視頻直播平臺、主播、消費者、嘉賓主播等不同角色，這也給監(jiān)管機制提出考驗。什么情況下屬于廣告行為，受《廣告法》等規(guī)制？什么情況下屬于電商行為，用《電子商務法》等規(guī)范？這關系到參與方所應承擔的責任義務。

報告指出，按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》立法思路，網(wǎng)絡直播營銷活動中，對商品或服務基礎信息的客觀描述一般不屬于商業(yè)廣告，其應作為電子商務交易中的一環(huán)，按照《電子商務法》《消費者權益保護法》規(guī)制；而網(wǎng)絡直播營銷中出現(xiàn)的主觀感受、體驗、推薦等則可能構成商業(yè)廣告，應按照《廣告法》規(guī)制。

課題組認為，在識別網(wǎng)絡直播營銷行為時，是否為商業(yè)廣告行為的一個重要條件是該行為是否具有特定廣告主。這也是判斷網(wǎng)絡直播營銷行為是否受《廣告法》規(guī)制的依據(jù)。如果網(wǎng)絡直播營銷過程中主播僅僅向消費者發(fā)布商品的生產(chǎn)者、產(chǎn)地、使用期限、規(guī)格等消費者需要知曉且經(jīng)營者所必須披露的基礎性客觀信息，不能被認定為發(fā)布廣告的行為；如果在網(wǎng)絡直播營銷過程中，主播所傳達的信息是使用商品后的推薦和證明，則網(wǎng)絡直播營銷因此符合廣告所要求的對象要件。

根據(jù)《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的規(guī)定，商品或服務的經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上開展營利性的網(wǎng)絡直播營銷活動，自己或者委托他人直接或者間接地介紹、推銷的商品或者服務。在滿足《廣告法》的構成要件時，屬于商業(yè)廣告行為，受《廣告法》規(guī)范。

此外，直播平臺的責任義務同樣備受關注。課題組認為，在網(wǎng)絡直播營銷活動中，如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是經(jīng)營者內部的電商購物鏈接，則直播平臺具有電子商務功能，受到《電子商務法》的規(guī)范，承擔相應的法律責任；如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是指向經(jīng)營主體之外的電商購物鏈接時，直播平臺僅提供電子商務前期營銷階段的技術支持功能，并未參與到電子商務活動中，不受《電子商務法》的規(guī)制。

南京大學法學院教授宋亞輝認為，直播平臺的角色取決于平臺與主播或MCN機構之間的合作模式。若是網(wǎng)絡空間若是網(wǎng)絡空間租賃關系，只匯聚資源，不干預主播及內容，則是互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者或電子商務平臺；若干預直播內容或對直播本身進行推廣（如置頂、推薦、排名干預），則構成廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者。

僅提供直播技術不構成廣告發(fā)布者，直播帶貨新模式考驗監(jiān)管機制

在網(wǎng)絡直播營銷中，涉及商家、主播、MCN機構、直播平臺等多主體，由于各主體在直播營銷中所扮演的角色不同，其所需要承擔的法律責任也不盡相同。其中，直播平臺的責任備受關注。

從直播行業(yè)來看，提供直播服務的既可能是傳統(tǒng)經(jīng)營電商平臺，如：淘寶、京東、拼多多等，又可能是經(jīng)營用戶生產(chǎn)短視頻內容的平臺，如抖音、快手等。

課題組認為，直播平臺究竟屬于網(wǎng)絡信息服務提供者，還是網(wǎng)絡廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，需要回歸到具體的廣告行為中去判斷，關鍵在于如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，接受廣告主或廣告經(jīng)營者的委托并轉而委托主播發(fā)布廣告內容，直播平臺被認定為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者，應承擔相應的法定義務與責任。

此外，僅提供直播技術的平臺需另行看待。課題組認為，直播平臺無差別地提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術性服務，在未與特定廣告主形成推廣約定下，并未參與到具體的廣告經(jīng)營活動之中，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務，此時直播平臺并不能因為收取的技術服務對價與商品銷售額相關就轉性為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。盡管直播平臺上的用戶發(fā)布的直播內容屬于商業(yè)廣告，若平臺沒有參與到廣告發(fā)布之中、未提供廣告承接服務、對該廣告內容及發(fā)布行為不具有控制力的，平臺不構成發(fā)布者。

網(wǎng)絡直播營銷中涉及不同的商業(yè)模式，難以采用單一的方式進行有效規(guī)范，給監(jiān)管機制提出了考驗。

國家市場監(jiān)管總局廣告監(jiān)管司二級調研員唐曉東表示，直播帶貨作為一種新業(yè)態(tài)，為網(wǎng)絡經(jīng)濟增添了新的活力，但同時存在貨不對版、假冒偽劣、刷單造假、平臺責任缺失等問題，需要加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管。網(wǎng)絡直播營銷活動呈現(xiàn)出模式新、主體多等特點，需要包容審慎的監(jiān)管，守住法律基本原則、底線，對違法違規(guī)行為依法予以查處。監(jiān)管部門通過規(guī)范性文件、指導意見等措施，持續(xù)加強網(wǎng)絡直播營銷活動參與方的責任與義務，引導網(wǎng)絡直播新業(yè)態(tài)發(fā)展，維護消費者合法權益。