幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中“明知”的認定
根據(jù)刑法第二百八十七條之二規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（以下簡稱為“幫信罪”）是指，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。眾所周知，隨著網(wǎng)絡2.0時代的到來，幫信罪一躍成為目前我國第三大適用罪名，且呈現(xiàn)出逐年增加的態(tài)勢。根據(jù)諸多媒體的報道，在校大學生涉案率也居高不下。涉案大學生往往辯解自己只是將銀行卡借給他人使用，并不知道他人通過該銀行卡從事轉移贓款等違法犯罪活動。針對目前幫信罪擴大適用的現(xiàn)狀，更有學者擔憂，幫信罪可能會逐漸淪落為網(wǎng)絡時代規(guī)制輕微犯罪行為的“口袋罪”命運。有鑒于此，有必要從教義學的視角對幫信罪中的“明知”進行抽絲剝繭，以期實現(xiàn)限縮適用的目的。從目前來看，關于其主觀“明知”的認定應當把握以下四個重點。
一、“明知”的內涵應限定為“應當知道”
關于“明知”的內涵界定，目前在刑法學界有兩種典型的觀點，第一種觀點認為，該罪中的“明知”應當限定為“明確知道”，但是對被幫助者的行為以及行為導致的結果等概括的知道即可。第二種觀點認為，該罪中的“明知”包括了“應當知道”和“可能知道”，如果行為人認識到了被幫助者具有實施犯罪的可能性即可認定其主觀上存在“明知”。
上述第二種觀點是我國目前刑法學界的通說見解，因為從文義解釋的立場出發(fā)，確實可以將“明知”解釋為“應當知道”和“可能知道”。但是，基于以下理由，筆者認為上述見解不具有妥當性。
首先，存在擴大處罰范圍的嫌疑。眾所周知，在司法實踐中，行為人基于個人的認知以及閱歷等，可能會對不同的事物反映不同。例如，從事金融工作的人員可能會知道將銀行卡借給別人可能會招致禍端，而涉世未深的在校大學生可能并不能確切地知道這點。如果不分青紅皂白，采取一刀切的入罪態(tài)度，會出現(xiàn)客觀歸罪、擴大處罰范圍的嫌疑。
其次，會加大行為人的負擔。在司法實踐中，還存在大量的與其職業(yè)相關的中立幫助行為也被認定為本罪。也即幫助者主觀上或許存在模糊的認識，但是也并不是確切肯定地知道他人就一定會從事犯罪活動，而是基于職業(yè)內容完成了雇主的訂單。如果將該類情形也認定為幫信罪的話，便意味著，從業(yè)者在提供職業(yè)性活動前都需要進行實質性審查，否則便有成立犯罪的風險。這在客觀上不僅不現(xiàn)實，而且無疑會增加相關從業(yè)人員的證明負擔。
最后，司法解釋規(guī)定的“推定的明知”不可以簡單地理解為“可能知道”。目前諸多學者認為，我國司法解釋明確規(guī)定了“可能知道”的情形。實質上這種見解并不妥當。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪?！边@條規(guī)定表明的是“推定明知”的情形?！巴贫ā币馕吨鶕?jù)客觀的情形來看，行為人主觀上應當是知道的。例如，根據(jù)該解釋第十一條第一項的規(guī)定，“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的”，無論從何種角度來說，經(jīng)他人告知后，一般可以認定行為人主觀上應當明確知道了。
二、“明知”對象的認定應當堅持獨立性原則
從幫信罪構成要件規(guī)定的內容來看，明知的對象是“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”。那么，對于此處的“犯罪”該如何理解？有學者認為，此處的“犯罪”是符合刑法分則意義上的犯罪，也就是必須要符合刑法分則規(guī)定的犯罪。筆者認為，該種觀點有失偏頗，基本理由如下：
首先，如果將其僅僅理解為刑法分則意義上的犯罪，則無法實現(xiàn)立法的目的。本罪在性質上屬于幫助行為正犯化的犯罪，因而增設本罪的目的在于，禁止對他人的錯誤行為提供任何形式的幫助，如果將其對象理解為刑法分則意義上的犯罪，則明顯限縮了處罰范圍。例如，行為人明知他人通過網(wǎng)絡盜竊他人財物而提供幫助，即便他人最終因數(shù)額達不到盜竊罪，也不應免除行為人成立幫信罪的余地。因為如果對其作無罪論處，勢必未來會增加其他人員實施幫信罪的僥幸心理，立法目的便會落空。
其次，如果將其理解為刑法分則意義上的犯罪，則表明本罪設立純屬多余。因為如果行為人對他人的犯罪已經(jīng)了如指掌而提供幫助的話，則應屬于共犯的范疇，而不應成立本罪。在行為人提供幫助的過程中，其一般難以判斷其已經(jīng)構成犯罪，如果作此限定，則明顯存在放縱犯罪的嫌疑。
筆者認為，此處“明知”對象的認定應當結合本罪“幫助行為正犯化”的性質來具體地展開。既然刑法分則已經(jīng)將幫助行為視為正犯行為，那么對于該罪名認定應當堅持獨立性原則。也即，其應當與其他罪名關于主觀的認定不應存在任何差別。一是行為人對實施幫助行為的性質有模糊的認識即可。行為人只要認識到自己幫助的對象正在實施不太正當?shù)男袨榧纯?，不必明知其正在實施何種形式的犯罪以及是否構成犯罪。二是行為人對幫助行為的結果應該有認識。結合本罪的構成要件規(guī)定的內容來看，行為人明確知道自己為他人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為。三是對于因果關系，也應當屬于明知的對象范圍。也即，行為人應當知道自己的幫助行為能夠有助于他人順利的實施犯罪。
三、“明知”的類型應排除“共犯意思聯(lián)絡”的情形
雖然有學者將本罪的類型區(qū)分為兩種，其一是“有意思聯(lián)絡的應當知道”類型，其二是“沒有意思聯(lián)絡的應當知道”類型。但是筆者認為，根據(jù)本罪獨立成罪的現(xiàn)狀來看，“明知”的類型不應包括“有意思聯(lián)絡的應當知道”這一情形，基本理由如下：
首先，如果存在意思聯(lián)絡的話，應當是與被幫助者一起成立共同犯罪，而不應成立本罪。根據(jù)我國刑法關于共犯的規(guī)定可知，成立共同犯罪不僅客觀上需要具有共同的行為，而且主觀上存在共同的意思聯(lián)絡。如果行為人已經(jīng)跟他人形成了共同的意思聯(lián)絡而實施了幫助行為，那么理應成立共犯而不應成立本罪。
其次，值得考慮的問題是，此處是否存在本罪與共同犯罪競合的問題呢？因為根據(jù)刑法第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。是否意味著如果按照共犯處理較重的話，那么按照共犯論處更具有合理性呢？其實不然，該條的立法本意應當是在實施幫信罪的過程中，可能還涉及其他的犯罪類型而言的，并非是針對共犯而論。因為我國刑法分則條文的設立采取的是“一人犯既遂罪”的模式，行為人是否構成共犯，除了刑法分則條文特別規(guī)定外，應當按照總則關于共犯規(guī)定的修正犯罪構成予以認定。
四、對于“明知”的認定應允許幫助者提出反證
“明知”在刑法理論中一直作為主觀的構成要素存在，但是其并沒有獨立的認定途徑，故在司法實踐中，司法機關也習慣性地借助于法律推定的形式，意圖將其外延予以明確。如前文論及的《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，主要就是通過法律推定的形式進一步限縮了“應當知道”的外延。
所謂推定，是指根據(jù)對某個事實的證明來認定或推斷另一個事實的存在，它是一種邏輯思維活動。顯然，上述司法解釋利用的就是通過某個事實來證明幫助者應當知道被幫助的對象是犯罪。雖然目前理論中關于“推定”存在多種類型，但是無論從何種角度來看，推定均是一種由果溯因的反推模式，這也就意味著只有“因”“果”一一對應時，才能保證結論的妥當性。
因此，在本條司法解釋的規(guī)定中，增加了“但是有相反證據(jù)的除外”這一規(guī)定。具體在幫信罪的適用過程中，應當重視以下的情形：一是因為產品本身的瑕疵而導致交易價格或者方式明顯異常的，不應認定為行為人主觀上存在“明知”。二是因實施了網(wǎng)絡技術中立等行為，也不應認定行為人主觀上存在“明知”。例如，隨著抖音等各類APP軟件以及平臺的興起，行為人也可能在該類APP上實施相關的犯罪行為，那么相對于研發(fā)者來說，可以肯定其主觀上對他人利用平臺實施犯罪（如詐騙、盜竊等）存在“明知”，但是其架設平臺或者研發(fā)的APP等在本質上應當認定為技術中立的行為，因此即便他人實施了犯罪行為，也不能認定研發(fā)者就此成立幫信罪。（中國社會科學院法學研究所二級研究員 劉仁文 西南政法大學人工智能法律研究院研究員、中國社會科學院法學研究所博士后 姚萬勤）
編輯：遲明緒
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