周光權(quán) （清華大學(xué)法學(xué)院教授）

在實務(wù)中，有的公司（以下簡稱“貨主”）為了降低生產(chǎn)成本，以明顯低于貨物正常進口應(yīng)繳稅款的“包稅”價格，將購買或銷售的商品以“委托包稅”方式由通關(guān)公司走私進出境。貨主決定進出口商品的數(shù)量、價格、交貨地點等，提供商品或貨款、清關(guān)費用，貨主公司偷逃應(yīng)繳稅款數(shù)額巨大的，在認定其構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的前提下，能否將其作為走私犯罪的從犯處罰，歷來是一個有爭議的問題。

不可否認，“委托包稅”型走私犯罪中的貨主是有可能成立主犯的，例如，貨主直接參與策劃貨物、物品通關(guān)，逃避海關(guān)監(jiān)管的，以及參與制作虛假報關(guān)單據(jù)，或者參與拆柜拼柜等行為的，都有成為主犯的余地。但是，有的判決并未查明貨主是否實施上述行為的，也認定其系主犯。筆者認為，這種裁判結(jié)論是值得商榷的。從貨主在共同犯罪的地位和作用看，只要其未直接參與實施具體通關(guān)行為的，原則上就屬于在共同犯罪中起輔助或次要作用的人，應(yīng)認定其為從犯，并根據(jù)刑法第二十七條第2款的規(guī)定對其從輕、減輕處罰或者免除處罰。主要理由是：

第一，貨主在走私過程中的作用無法與通關(guān)公司同日而語。通關(guān)型走私犯罪的實行行為是直接偽造貨物申報文件欺騙海關(guān)工作人員，直接實施相關(guān)行為者為正犯，其能夠支配犯罪進程，在共同犯罪中所起的作用大。通關(guān)公司是專業(yè)化運作的公司，其直接從事走私貨物進出境，在通關(guān)公司內(nèi)部，走私人員固定，分工明確、配合密切，在整個走私活動中處于主導(dǎo)、掌控地位。貨主的行為從客觀上看，在整個走私過程中并不直接面對海關(guān)工作人員，未參與走私犯罪的實行行為，其提供貨物和支付運費的行為僅對通關(guān)公司的走私犯罪具有幫助性質(zhì)，在犯罪中的作用相對要?。粡闹饔^上看，其作為生產(chǎn)、經(jīng)營主體，大多基于貪圖物流價格便宜、減少運營成本的動機行事，主觀惡性也相對較小。

第二，將貨主認定為從犯在實務(wù)上是可行的。（1）符合刑事指導(dǎo)案例第873號的精神。在該案中，法院認為，對那些為貪圖便宜、節(jié)省生意成本、在支付“包稅”費用后就放任其他單位采取任何形式通關(guān)，只關(guān)心本單位貨物從而參與走私的貨主單位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所處的地位，可以認定為從犯，結(jié)合其認罪態(tài)度和退贓情節(jié)，依法可以從輕處罰。此類被告單位一般都是為了節(jié)省開支而被專業(yè)攬貨走私集團所開出的較為低廉的“包稅”費用所吸引，對走私行為的實施、完成的責(zé)任均從屬于攬貨走私者。對單純攬貨者，或者既是攬貨者又是部分貨主的，只要其沒有參與制作虛假報關(guān)單據(jù)、拆柜拼柜藏匿、偽報低報通關(guān)的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以認定為從犯，并結(jié)合其認罪態(tài)度和退贓情節(jié)，依法減輕處罰（參見《廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司等走私普通貨物案》，載《刑事審判參考》總第93集，第10頁）。（2）符合有關(guān)規(guī)范性文件的精神。根據(jù)廣東省高級人民法院《關(guān)于全省部分中級法院審理走私犯罪案件工作座談會紀要》（2010年7月5日）第三條的精神，對于主動尋找貨主，積極組織貨源的犯罪人（運輸者），通常認定為主犯；對于受專門或主要從事運輸環(huán)節(jié)的犯罪分子利誘的貨主，則可以考慮認定為從犯。廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、海關(guān)總署廣東分署《加強查辦走私犯罪案件工作第十三次聯(lián)席會議紀要》第六條也明確規(guī)定，對于為貪圖便宜、節(jié)省經(jīng)營成本，受專門或主要從事攬貨走私的犯罪分子利誘，在支付“包稅”費用后就放任他人走私進口的貨主，一般應(yīng)當(dāng)認定為從犯。（3）實務(wù)中有不少案件就肯定了貨主的從犯地位。例如，在華佳迅科技（深圳）有限公司等走私案中，法院認為，貨主為降低成本，在支付“包稅”費用后，放任他人通關(guān)的，在共同犯罪中的作用較小，應(yīng)認定為從犯（參見廣東省深圳市中級人民法院〔2015〕深中法刑二初字第189號《刑事判決書》）。

第三，提起犯意就一律成立主犯的說法并無根據(jù)。在審判實踐中，一般認為，貨主提起犯意的，就應(yīng)該成立主犯。這是“造意為首”觀念的體現(xiàn)，有滑向刑法主觀主義的嫌疑。事實上，我國刑法也并未明確規(guī)定凡是提起犯意的人都是主犯。刑法第二十九條第1款規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。判斷教唆犯在共同犯罪中的作用時，應(yīng)當(dāng)從教唆犯罪行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度入手。如果教唆方法比較惡劣，對被教唆的人影響力大，教唆他人所犯之罪的社會危害性較大，或者對未成年人進行教唆的，應(yīng)視為起主要作用，以主犯論處。教唆方法比較緩和，或者對被教唆的人影響力不大，以及對專業(yè)化的犯罪組織（如委托“包稅”走私中的通關(guān)公司）實施教唆的，提起犯意者在共同犯罪中所起的都不是主要作用，應(yīng)以從犯論處。因此，不能絕對地在提起犯意與主犯之間劃等號。如果認為通關(guān)公司本身就屬于早已具有犯意的單位，貨主即便對其“提起犯意”也很難認定為教唆，而只能成立幫助行為，那么，對提起犯意的貨主就更應(yīng)該作為從犯處罰。

這樣說來，即便貨主提起犯意的，其也未必都是主犯。更進一步，如果在案證據(jù)對究竟是貨主還是通關(guān)公司提起犯意無法確定的，法院如果認為雙方雖均不承認犯意是自己提出，但對進行走私均沒有提出任何反對意見，貨主為了減少通關(guān)費用，降低經(jīng)營成本，通關(guān)團伙為了賺取手續(xù)費，經(jīng)共謀，通過更換包裝等行為走私，偷逃稅款獲得巨額非法利益，貨主與通關(guān)團伙在走私犯罪的整個過程中分別負責(zé)不同環(huán)節(jié)，均應(yīng)承擔(dān)主犯的刑事責(zé)任，從而將并未實施虛假報關(guān)行為的貨主作為主犯處罰，就更缺乏事實和法律根據(jù)，有適用法律錯誤之嫌。

第四，值得注意的情形是，即便對于貨主和通關(guān)公司“分案處理”的走私案件，也應(yīng)當(dāng)考慮將貨主認定為從犯。在審判實踐中，有的案件對通關(guān)公司的犯罪先行審理，對涉罪貨主單獨起訴和審判，法院也可能因為“分案處理”而對貨主不再適用從犯的規(guī)定，這是明顯不當(dāng)?shù)淖龇āτ谂c本案類似的共同詐騙分案處理的，實務(wù)上也肯定了從犯認定的規(guī)則。例如，在一起共同詐騙犯罪案件中，因為“分案處理”對主犯張某、周某先行定罪量刑。在后到案處理的多名共犯中，陳某雖起主要作用，但相較于分案處理的主犯張某、周某而言，陳某在整個犯罪組織中所起的作用較小，也應(yīng)將其認定為從犯，因此，“分案處理”并不影響主從犯的準確認定（參見盧祖新、賀志偉：《共同犯罪分案處理中從犯的認定與量刑》，《人民法院報》2017年5月18日，第7版）。

總而言之，在“委托包稅”型走私案件中，貨主為了節(jié)省開支而委托專業(yè)通關(guān)公司并由后者虛假報關(guān)的，其對走私行為的實施、完成均具有從屬性，通關(guān)公司才是正犯和主犯，貨主僅為狹義共犯和從犯，將并不直接參與實施虛假報關(guān)行為的貨主認定為主犯，可能與罪刑相適應(yīng)原則相抵觸。

（“刑民（行）關(guān)系與犯罪認定”之二十四詳見于《法治日報》2021年10月20日9版）