周光權(quán) （清華大學(xué)法學(xué)院教授）

　　根據(jù)礦產(chǎn)資源法第六條的規(guī)定，已取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)，可以與他人合資、合作經(jīng)營?；诓傻V權(quán)的合作經(jīng)營這一方式為法律所允許?！兜V業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第四十二條對此予以更進一步明確：合作開采經(jīng)營是指礦業(yè)權(quán)人引進他人資金、技術(shù)、管理等，通過簽訂合作合同約定權(quán)利義務(wù)，共同開采礦產(chǎn)資源的行為。對于合作開采經(jīng)營行為與名為合作經(jīng)營實為采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓即“變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)”之間的界限如何厘清，進而準確認定被告人行為的性質(zhì)，在刑事司法實務(wù)中是一個難題。

　　例如，湖南省岳陽市灝東砂石有限公司（以下簡稱砂石公司，法定代表人胡某清）在取得岳陽縣東洞庭湖砂石開采權(quán)后，繳納出讓金存在困難。被告人馬某龍得知這一信息后，多次與胡某清洽談并商定：雙方合作成立岳陽市灝東榮灣實業(yè)有限公司（以下簡稱榮灣公司），砂石公司將其取得的砂石開采權(quán)轉(zhuǎn)讓給榮灣公司，榮灣公司與縣政府簽訂砂石開采權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由榮灣公司進行經(jīng)營，馬某龍上交河道砂石開采權(quán)出讓款，開采、銷售經(jīng)營砂石所得由胡某清與馬某龍平分。后榮灣公司注冊成立，其中砂石公司持股51%，馬某龍持股49%。馬某龍按照協(xié)議提供資金，以砂石公司的名義繳納資源開采權(quán)出讓款1.5億元。因榮灣公司自身沒有采砂工程船，公司以組織他人的采砂工程船開采砂石，砂石銷售款由公司收取，公司向各工程船支付采砂款的方式進行生產(chǎn)經(jīng)營。以馬某龍和胡某清為主，采礦方與砂石采挖行業(yè)協(xié)會的代表商談工程船采砂款支付標準等問題并達成協(xié)議。馬某龍和胡某清等人組織工程船采挖作業(yè)后，以榮灣公司為甲方，采砂工程船船主為乙方，砂石公司為第三方，簽訂了38份《岳陽市灝東榮灣實業(yè)有限公司砂石采挖承攬合同》，明確“第三方將上述兩處的采礦權(quán)交給甲方開采經(jīng)營”。馬某龍和胡某清等人先后組織68艘工程船從事河道采挖作業(yè)，開采的砂石銷售金額共計9億余元（其中，馬某龍分得1.5億余元）。對于本案，一審法院認為，砂石公司違反法律規(guī)定和程序，未經(jīng)縣政府同意擅自將河道砂石開采權(quán)轉(zhuǎn)讓給榮灣公司，其轉(zhuǎn)讓行為無效。馬某龍與胡某清成立榮灣公司后，從砂石公司轉(zhuǎn)讓砂石開采權(quán)，沒有取得政府主管部門許可，也沒有取得采礦許可證。馬某龍和胡某清等人在明知榮灣公司未取得《湖南省河道采砂許可證》的情況下，以榮灣公司的名義組織采砂工程船在岳陽東洞庭湖水域采砂的行為屬無證采砂，構(gòu)成非法采礦罪。據(jù)此，對馬某龍以非法采礦罪判處有期徒刑3年，緩刑4年，對其他被告人亦以本罪分別處刑。二審維持原判（參見湖南省岳陽市中級人民法院〔2018〕湘06刑終150號刑事判決書）。

　　對于馬某龍等人的行為，如果只從形式上考察，似乎能夠得出有罪結(jié)論。但是，如果體系性地考慮其他部門法的立場，并進行實質(zhì)解釋，本案判決就可能值得質(zhì)疑。

　　從基本的法理看，在認定合作開采經(jīng)營和非法采礦罪的界限時，需要處理好刑法與前置法的關(guān)系，對于民事法律（尤其是合同法）以及礦產(chǎn)資源法、《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》等并不反對合作開采經(jīng)營等行為，不宜認定為犯罪，否則就與法秩序統(tǒng)一性原理相悖。

　　對于立足于采礦權(quán)的合作開采經(jīng)營，民事上并不是僅根據(jù)合同名稱以及當事人是否約定過采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓等事實，就簡單地否定合作合同的效力，而是根據(jù)合同的內(nèi)容，在仔細審查采礦權(quán)人是否參與采礦行為的日常管理、行使監(jiān)督權(quán)，經(jīng)營者以誰的名義開展活動等方面的證據(jù)后進行綜合判斷。如果采礦權(quán)人事實上已退出項目實施，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定收益，不再履行作為采礦權(quán)人的法定義務(wù)、承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，經(jīng)營活動由實際經(jīng)營者自行開展的，可以認定為變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)，有成立非法采礦罪的余地。

　　從實務(wù)看，對于變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的認定，在民事上歷來都極為慎重。例如，在最高人民法院2016年發(fā)布的《人民法院關(guān)于依法審理礦業(yè)權(quán)民事糾紛案件典型案例》之六“郎益春與彭光輝、南華縣星輝礦業(yè)有限公司采礦權(quán)合作合同糾紛案”中，郎益春與星輝公司約定合作開發(fā)錳礦，項目日常開發(fā)由郎益春成立專門機構(gòu)實施。合同簽訂后，郎益春共計支付對方323萬元，并實施了采礦行為，后因難以繼續(xù)開采形成糾紛。一審法院認為，合作協(xié)議約定由郎益春出資并成立專門機構(gòu)實施采礦行為，構(gòu)成采礦權(quán)的變相轉(zhuǎn)讓，協(xié)議應(yīng)為無效。二審則認為，根據(jù)合同實際履行情況，星輝公司對礦山經(jīng)營的財務(wù)監(jiān)督、項目實施等依然進行管理，星輝公司不構(gòu)成變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)。最高人民法院經(jīng)再審后認為，礦業(yè)權(quán)人未放棄礦山經(jīng)營管理，繼續(xù)履行其法定義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，礦業(yè)權(quán)主體并未發(fā)生變更的，不構(gòu)成礦業(yè)權(quán)變相轉(zhuǎn)讓，合作合同不受自國土資源主管部門批準之日起生效的法律限制。又如，深圳龍信公司將其采礦許可證等交由顏文成使用，后者支付固定數(shù)額的承包費，自行組織生產(chǎn)、營銷，承擔(dān)工資費用和納稅，但在實際履行過程中，顏文成以石壩煤業(yè)公司的名義開展經(jīng)營活動，法院對此也認為該協(xié)議是合作經(jīng)營采礦權(quán)，并非采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，該合同合法有效（參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院〔2016〕鄂28民終1014號民事判決書）。

　　如果顧及民事審判的上述基本立場，在刑事領(lǐng)域，就不能輕易認定被告人的行為屬于變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)，前面提到的馬某龍等人非法采礦案的定罪結(jié)論就很值得質(zhì)疑。

　　第一，在前述最高人民法院再審的案件中，民事裁判的邏輯非常明確：合作過程中僅以采礦權(quán)人的名義活動的，以及采礦權(quán)人繼續(xù)參與采礦行為的管理、監(jiān)督的，都不宜認定合作行為構(gòu)成采礦權(quán)變相轉(zhuǎn)讓。在本案中，砂石公司對于采砂行為始終“在場”，該合作完全符合民事上認定合同有效的要求。具體表現(xiàn)是：開采活動由砂石公司提出申請；在采砂過程中，《采運憑單》作為政府認可的合法開采憑證，由砂石公司開具，持有采砂許可證并參與開采砂石的工程船均在該公司名下，與采挖行業(yè)協(xié)會的代表商談時，作為擁有采礦權(quán)企業(yè)負責(zé)人的胡某清親自出面；相關(guān)政府部門的日常監(jiān)管對象、違法處罰對象都是砂石公司。

　　第二，砂石公司與榮灣公司之間“人格混同”的事實，恰恰說明砂石公司并沒有退出砂石開采的項目實施。砂石公司是榮灣公司的大股東，兩家公司“兩塊牌子、一套人馬、一套賬目”，在一起辦公。一審法院認為，公司“人格混同”并不必然導(dǎo)致砂石公司取得的河道采砂許可權(quán)，榮灣公司也合法持有。這一邏輯當然是成立的，榮灣公司也確實沒有采礦所有權(quán)，但在案證據(jù)證明，其從未直接以采礦權(quán)人的名義開展活動。法院對兩家公司存在“人格混同”事實的肯定，從側(cè)面印證了在實際采礦過程中，砂石公司始終發(fā)揮監(jiān)督、控制作用。如果兩家公司之間不是關(guān)聯(lián)公司，沒有這種“人格混同”特征，榮灣公司獨立運作，似乎可以認為砂石公司退出了礦產(chǎn)資源開采活動，放棄了對采砂活動的日常監(jiān)管。但是，在兩家關(guān)聯(lián)公司事實上“合二為一”的情形下，至少不能排除砂石公司參與了采礦及監(jiān)管過程，一、二審判決斷然否定砂石公司對于采礦行為的參與和管理，與案件事實不符。因此，應(yīng)當認為，在采礦權(quán)主體始終參與相關(guān)活動的情形下，榮灣公司僅起到協(xié)助砂石公司進行河砂經(jīng)營管理或合作開采經(jīng)營的作用，對此，在榮灣公司與各采砂工程船船主簽訂的《砂石采挖承攬合同》中均附有砂石公司授權(quán)委托書這一點上也可以看得很充分。

　　第三，雙方在合作協(xié)議中約定，砂石公司應(yīng)當向岳陽縣政府申請變更河道砂石開采權(quán)給榮灣公司，這一約定并不違法。根據(jù)礦產(chǎn)資源法第六條的規(guī)定，已取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)，與他人合資、合作經(jīng)營，需要變更采礦權(quán)主體的，經(jīng)依法批準可以將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人采礦。對此，合同法通說認為，采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準的，相關(guān)合作協(xié)議并不是無效合同，而只是“尚未完全生效”的合同。更何況，由于砂石公司并未向當?shù)卣岢鱿嚓P(guān)變更申請，上述采礦權(quán)主體直至案發(fā)也并未變更，其實際運作模式應(yīng)屬法律所允許的合作經(jīng)營，不屬于變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)。馬某龍按照協(xié)議提供資金，由砂石公司繳納河道砂石資源開采權(quán)出讓款，只不過是在砂石公司和馬某龍之間形成了另外一個借貸（墊付）關(guān)系，因為法律沒有限定取得采礦權(quán)者必須用自有資金繳納有關(guān)礦產(chǎn)資源出讓款項。事實上，在前述“郎益春與彭光輝、南華縣星輝礦業(yè)有限公司采礦權(quán)合作合同糾紛案”一案中，最高人民法院也明確認可這一點：即便合作協(xié)議約定采礦權(quán)人并不實際出資，由對方出資并成立專門機構(gòu)實施采礦行為的，也并不當然構(gòu)成采礦權(quán)的變相轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，榮灣公司組織采砂工程船開采砂石是協(xié)助采礦權(quán)人完成特定業(yè)務(wù)，與采礦權(quán)人合作開采經(jīng)營，砂石銷售款收取、采砂船的款項支付等由誰完成，只要得到采礦權(quán)人的認可，就是合作者之間的內(nèi)部分工事宜，不能成為對馬某龍等人定罪的理由。如果要求砂石開采中的所有事務(wù)都要由采礦權(quán)人親力親為，勢必使關(guān)于采礦權(quán)合作經(jīng)營的制度設(shè)計落空。

　　最后，馬某龍和胡某清成立榮灣公司，約定該公司參與經(jīng)營，對于經(jīng)營所得進行分配，這是為了保證馬某龍在與砂石公司開展合作開采經(jīng)營活動后，收回墊付的合作出讓金，并獲得合法收益的舉措。按照礦產(chǎn)資源法第六條、《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第四十二條的規(guī)定，無論是馬某龍以其個人名義，還是在成立新的公司之后，與采礦權(quán)人開展合作開采經(jīng)營，都為法律所允許。因此，馬某龍和胡某清成立榮灣公司這一事實，不能成為定罪的理由。反而應(yīng)該認為，榮灣公司成立后，由于在該公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，砂石公司是大股東，其為獲取應(yīng)有商業(yè)收益，會更在意對榮灣公司規(guī)范地參與合作開采經(jīng)營活動的日常監(jiān)管，不可能對榮灣公司的相關(guān)活動放任不管，由此也應(yīng)該得出砂石公司始終未退出項目實施的結(jié)論，將這一背景下的榮灣公司參與經(jīng)營活動認定為非法采礦，有類推解釋的嫌疑。

　　綜上所述，對于實質(zhì)上屬于合作開采經(jīng)營的采礦權(quán)合作行為，即便其合同訂立和履行過程中存在一定瑕疵，甚至有違反行政管理法規(guī)之處，也不宜將其輕易認定為犯罪。在認定這類犯罪過程中，罪刑法定原則、刑法謙抑性必須得到堅守。

　　（“刑民（行）關(guān)系與犯罪認定”之二十七詳見于《法治日報》2021年11月10日10版）