□ 孫晉 （武漢大學法學院教授）

一、政府規(guī)制演進邏輯與現(xiàn)實悖論

隨著政府是規(guī)制主體這一觀點得到認同，“規(guī)制”便與“政府規(guī)制”等同了。規(guī)制是一個不斷發(fā)展的過程，較早時主要聚焦經(jīng)濟和社會目標，而今增加了環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展，且日益關注競爭性發(fā)展議題。從經(jīng)濟法的基本原理出發(fā)，政府規(guī)制是國家調(diào)節(jié)的下位概念，本文將其定義為：國家、政府為維護市場競爭秩序、保護消費者利益、國家整體利益和社會公共利益，根據(jù)相應法律和政策，通過許可、認可、處罰、激勵等各種手段，對微觀市場主體的市場進入和退出、價格、數(shù)量、質(zhì)量等活動予以控制、監(jiān)督、制約和引導。

20世紀70年代，因為利益集團、信息不對稱、部門自身利益等主客觀原因的存在，政府規(guī)制成本不斷攀升，規(guī)制權力出現(xiàn)尋租或濫用，經(jīng)濟效率因此反而下降。為了彌補市場失靈卻導致了危害更嚴重的政府失靈，為了社會公共利益卻導致社會公共利益受損。這種“規(guī)制悖論”已成為現(xiàn)實并愈演愈烈。由此，大規(guī)模政府規(guī)制變革浪潮在世界范圍內(nèi)迅速蔓延并一直持續(xù)至今。如此便產(chǎn)生政府規(guī)制的外部性，所帶來的社會成本比市場失靈更高。在認識到政府規(guī)制外部性對經(jīng)濟和社會產(chǎn)生的負面影響后，政府規(guī)制變革也就勢在必行了。

20世紀90年代后期，激勵性規(guī)制的提出使得人們意識到政府規(guī)制出現(xiàn)了新的信息結構，有必要再一次對政府規(guī)制進行革新以提高政府規(guī)制的質(zhì)量，盡量減少對市場競爭的不利影響。這便是現(xiàn)代語境下，政府規(guī)制推動傳統(tǒng)的政府直接干預向經(jīng)濟主體自我規(guī)制的轉(zhuǎn)變，它更強調(diào)政府規(guī)制對可競爭市場理論的承繼和激勵性規(guī)制的利用，尊重市場競爭機制和維護市場競爭秩序，充分發(fā)揮社會力量多方民主參與，以實現(xiàn)良法善治之目的。

二、公平競爭原則的緣起、內(nèi)涵及價值

公平競爭原則內(nèi)生于我國改革開放、經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型和競爭法治發(fā)展，是對我國市場經(jīng)濟發(fā)展和競爭法治演進的規(guī)律把握和制度共識，已經(jīng)成為構建我國統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系的指導原則，在當下及未來推動政府規(guī)制變革中將發(fā)揮重要指導作用。

我國憲法規(guī)定“我國實行社會主義市場經(jīng)濟”，其中蘊含了公平、自由市場競爭的基礎理念和基本要求。改革開放的需求推動了經(jīng)濟法制度的建立，現(xiàn)代經(jīng)濟法制度的完善又不斷保障和引領改革開放和國家現(xiàn)代化。統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系的形成，包含了“良法”和“善治”兩個維度，而其核心在于處理好政府與市場的關系，特別是對現(xiàn)代競爭法制度的促進和發(fā)展，這是現(xiàn)代經(jīng)濟法的核心要義，也是后規(guī)制的重要旨趣。長期以來，我國政府倚重各類產(chǎn)業(yè)政策“主導”資源配置，市場處于“被動”地位，造成了規(guī)制的錯位、越位和缺位，須從以管制和直接分配為特點的“政府主導型規(guī)制”向以公平競爭和間接分配為特點的“市場回應型規(guī)制”加速轉(zhuǎn)軌。公平競爭在我國新發(fā)展階段的定位和價值至少包含以下三個層面：第一，公平競爭實乃市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和基本原則。第二，維護公平競爭是政府行為的基本準則。第三，公平競爭制度是建設高標準市場體系的基本制度。

三、遵循公平競爭原則推動政府規(guī)制變革的現(xiàn)實需要與實踐檢證

政府規(guī)制的基礎是市場經(jīng)濟體制和法治的制度環(huán)境，其邏輯起點是修正市場機制的結構性缺陷，避免市場經(jīng)濟可能的弊端。然而，從政府規(guī)制的起源與發(fā)展歷程來看，其也會出現(xiàn)政府失靈，而政府規(guī)制失靈帶來的危害是社會治理面臨的更大難題。從政府規(guī)制的初心來說，為克服市場機制本身不足的政府規(guī)制，其前提是充分發(fā)揮市場機制的作用。黨的十八屆三中全會提出的市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，是全面深化改革在制度層面的頂層設計，為實現(xiàn)市場的決定性作用，決定了政府規(guī)制需要變革，在變革過程中引入公平競爭。申言之，公平競爭既是發(fā)揮市場決定性作用的內(nèi)在要求，也是建設高標準現(xiàn)代市場體系的重要內(nèi)容，關鍵在于通過規(guī)則公平、監(jiān)管公平和機會公平，保障不同類型企業(yè)公平競爭，最終促進實現(xiàn)競爭友好型發(fā)展。

遵循公平競爭原則與深化經(jīng)濟體制改革的緊密關聯(lián)，主要體現(xiàn)為該原則與國有企業(yè)改革、公平競爭審查制度實施和自貿(mào)區(qū)（港）建設的高度匹配和內(nèi)在一致。易言之，國有企業(yè)深化改革、公平競爭審查全面落實和自由貿(mào)易試驗區(qū)（港）建設全面鋪開，既是當下我國全面深化改革的主要內(nèi)容，又是遵循公平競爭原則的三大實踐場域。

四、公平競爭原則下政府規(guī)制變革路向

政府端的公平競爭，其目標是為了全面評判政府權力干預市場競爭合理與否，究其本質(zhì)，該原則的貫徹需要以政府規(guī)制權力的謙抑和對市場經(jīng)濟規(guī)律的尊重為前提，盡量實現(xiàn)與市場競爭的協(xié)調(diào)。正如法的價值體現(xiàn)了其可以滿足主體需要的功能和屬性一樣，公平競爭原則及其所要處理的政府與市場關系也有需要追求實現(xiàn)的基本價值。政府代表著公平，市場代表著效率，公平與效率如何在社會經(jīng)濟發(fā)展中實現(xiàn)有機統(tǒng)一，正是公平競爭原則下評判政府規(guī)制的重要考量。

法律原則貫穿于制度并通過制度予以體現(xiàn)，公平競爭原則主要通過反壟斷法和公平競爭審查制度及其落實予以體現(xiàn)。公平競爭審查制度是在確立競爭政策基礎地位的基礎上，對政府規(guī)制的各項制度安排、公共政策或措施，根據(jù)一定的標準，前置分析、評價和審查，以維護市場公平競爭。與反壟斷法主要規(guī)范經(jīng)營者行為不同，公平競爭審查主要規(guī)范約束政府干預對市場競爭的扭曲和破壞，實乃治本之策。故此，公平競爭原則與公平競爭審查制度的關系更為密切。

維護公平競爭的要旨在于強化市場競爭和優(yōu)化政府規(guī)制，而規(guī)制權力的合法行使須有法律依據(jù)，規(guī)制的優(yōu)化有賴競爭法的約束，所以規(guī)制變革實現(xiàn)后，規(guī)制有賴于法律的保障，尤其反壟斷法和公平競爭審查制度的保障。我國現(xiàn)行反壟斷法制度相對比較成熟，而當下公平競爭審查制度尚處于規(guī)范性文件階段，軟約束面對政府規(guī)制的主要“副產(chǎn)品”——行政性壟斷這一頑疾，顯然力有不逮，故而后規(guī)制的主要制度保障建設的關鍵環(huán)節(jié)和重要內(nèi)容，集中在公平競爭審查制度法治化方面。一旦公平競爭審查制度實現(xiàn)了法治化，相當于打造了一個強大且統(tǒng)一的“制度篩子”，利用這個量身打造的“鐵篩子”，既可以優(yōu)化各項產(chǎn)業(yè)政策又可以優(yōu)化規(guī)制法律；既可以優(yōu)化如電力法、電信法、郵政法等特別規(guī)制法，又可以優(yōu)化國家投資法、財稅法等宏觀調(diào)控法，實現(xiàn)經(jīng)濟規(guī)制制度更新與優(yōu)化，從而為實現(xiàn)營商環(huán)境法治化打下牢固的制度基礎，創(chuàng)造良好的制度環(huán)境。

（文章原文刊載于《中國法學》2021年第3期）