□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

法治思維是法學(xué)不同于其他學(xué)科的根本所在?！按荷珴M園關(guān)不住，一枝紅杏出墻來”，文學(xué)以情為本，文學(xué)家看到這句詩，馬上會想到這是描寫感情，是言情；經(jīng)濟(jì)學(xué)以效益為本，經(jīng)濟(jì)學(xué)家看到這句詩，馬上會想到是不出墻的紅杏質(zhì)量好、價格高，還是出墻的紅杏質(zhì)量更好，價格更高？法學(xué)以權(quán)利為本，讀到這句詩，馬上會想到出墻的紅杏是歸墻內(nèi)土地的主人所有，還是歸墻外的土地主人所有？等等。這就是專業(yè)不同，思維不同。那么，我們應(yīng)該如何樹立法治思維呢？

第一，要深刻理解構(gòu)成我國法律體系的七個部門法（憲法及其相關(guān)法、行政法、刑法、程序法、社會法、經(jīng)濟(jì)法和民商法）的基本原則。因為，基本原則是法治思維的集中體現(xiàn)，基本原則一般寫在七個部門法的總則部分。

憲法的基本原則是憲法思維的集中體現(xiàn)。我國憲法的基本原則，一是我國憲法第一條規(guī)定的黨的領(lǐng)導(dǎo)和社會主義制度原則；二是我國憲法第二條規(guī)定的人民主權(quán)原則。即中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會；三是我國憲法第三十三條規(guī)定的尊重和保障人權(quán)原則；四是我國憲法第三條規(guī)定的民主集中制原則。它是我國國家機(jī)構(gòu)的組織原則和活動原則；五是我國憲法第五條規(guī)定的依法治國原則。

行政法的基本原則是行政法思維的集中體現(xiàn)。目前，我國尚未制定行政法典，可以從中共中央、國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要（2021－2025年）》的內(nèi)容中理解，一是在政府機(jī)構(gòu)職能設(shè)置方面堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為；二是在行政立法方面堅持科學(xué)立法、民主立法、依法立法；三是在行政決策制度方面堅持科學(xué)決策、民主決策、依法決策；四是在行政執(zhí)法工作方面堅持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法；五是在行政權(quán)力制約方面堅持決策、執(zhí)行、組織和監(jiān)督有機(jī)統(tǒng)一，有權(quán)必有責(zé)、有責(zé)要擔(dān)當(dāng)、失責(zé)必追究；六是要建立健全社會矛盾糾紛多元預(yù)防調(diào)處化解綜合機(jī)制，堅持將矛盾糾紛化解在萌芽狀態(tài)、化解在基層。

刑法的基本原則是刑法思維的集中體現(xiàn)。我國刑法的基本原則，一是我國刑法第三條規(guī)定的罪刑法定原則；二是我國刑法第四條規(guī)定的平等適用刑法原則；三是我國刑法第五條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)。

程序法主要是刑事、民事和行政三大訴訟法。除了它們共有的依法獨(dú)立行使審判權(quán)，以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，人民檢察院對訴訟監(jiān)督原則等外，我國刑訴法的基本原則，一是我國刑訴法第十二條規(guī)定的無罪假定原則；二是我國刑訴法第七條規(guī)定的人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約；三是我國刑訴法第八條規(guī)定的人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督原則；四是我國刑訴法第十一條規(guī)定的被告人有權(quán)獲得辯護(hù)原則；五是我國刑訴法第十一條規(guī)定的審判公開原則；六是我國刑訴法第十三條規(guī)定的審判案件實行陪審制原則。我國民訴法的基本原則，一是我國民訴法第八條規(guī)定的當(dāng)事人平等訴訟權(quán)利原則；二是我國民訴法第五條規(guī)定的涉外審判中的同等原則和對等原則；三是我國民訴法第九條規(guī)定的法院調(diào)解實行自愿和合法原則；四是我國民訴法第十二條規(guī)定的當(dāng)事人辯論原則；五是我國民訴法第十三條規(guī)定的當(dāng)事人處分原則。我國行政訴訟法的基本原則，一是我國行政訴訟法第三條第3款規(guī)定的被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴原則；二是我國行政訴訟法第六條規(guī)定的行政行為合法性審查原則；三是我國行政訴訟法第八條規(guī)定的當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等原則。

由于我國沒有制定社會法法典，筆者覺得可以從我國已加入的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）中推論出社會法的基本原則。該《公約》共有31個條款，分為五大部分，內(nèi)容主要涉及工作權(quán)、休息權(quán)、工會權(quán)、糧食權(quán)、住房權(quán)、健康權(quán)、受教育權(quán)、男女平等權(quán)利等經(jīng)濟(jì)、社會及文化領(lǐng)域的權(quán)利保護(hù)問題。由這些內(nèi)容可以推定社會法的基本原則，一是保障勞工群體權(quán)利；二是保障社會弱勢群體權(quán)利。

由于我國沒有制定經(jīng)濟(jì)法典，筆者曾撰文指出，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因是市場經(jīng)濟(jì)競爭中出現(xiàn)了弱者與強(qiáng)者，為了保障市場競爭的正常進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)法規(guī)定了有序競爭（建立合理的競爭規(guī)則，防范各種各樣的不正當(dāng)競爭行為）和有效競爭（將規(guī)模經(jīng)濟(jì)和競爭活力兩者有效地協(xié)調(diào)，防止壟斷）兩大基本原則。

民法的基本原則，一是我國民法典第四條規(guī)定的身份平等原則；二是我國民法典第五條規(guī)定的意思自治原則；三是我國民法典第六條規(guī)定的公平原則；四是我國民法典第七條規(guī)定的誠實信用原則；五是我國民法典第八條規(guī)定的公序良俗原則；六是我國民法典第九條規(guī)定的保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則。

以上七個部門法的總則部分所規(guī)定的基本原則，是我們最需注意的法治思維方式。

第二，努力從司法機(jī)關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例、典型案例中理解、把握法治思維方式。指導(dǎo)性案例是具有中國特色的法律術(shù)語，它與西方的“判例”有本質(zhì)上的區(qū)別。指導(dǎo)性案例的理念是“類似的案件類似對待”，旨在減少“類案不類判”的現(xiàn)象。國內(nèi)的法學(xué)家中國指導(dǎo)參考典型案例全庫軟件中收錄的判例均有案件評析和本判例確定具體判裁原則闡述。對我們理解法治思維非常有益。

第三，親身參與立法、執(zhí)法、司法實踐活動，從中感受法治思維方式的運(yùn)用。筆者在替兩位蒙冤的老人寫申訴書的實踐中，逐漸地體會到什么是罪刑法定、一事不兩罰、證據(jù)裁判、法不溯及既往等法治思維方式，親身經(jīng)歷過的事情給人印象最深，實踐出真知，誠如斯言。

樹立法治思維方式，絕非一蹴而就，而是需要在法治實踐這口大咸菜缸中長期“浸泡”，最后才會被“腌制”成為一個法律人。