□ 鄭飛

證據種類法定主義的歷史演變

（一）證據種類法定主義是法定證據制度的邏輯起點

神示證據制度在歐洲逐漸衰落后，歐洲大陸法系國家逐漸形成法定證據制度，包括法定的證據形式（種類）、法定的證明力規(guī)則和刑訊的應用。法定的證據種類制度形成了證據種類法定主義，從而構成了整個法定證據制度的邏輯起點。

（二）從法定證據到自由心證：證據種類法定主義在大陸法系被拋棄

到了18世紀，由于法定證據制度固有的弊端，包含證據種類法定主義在內的法定證據制度在歐洲大陸法系被拋棄，逐漸演變?yōu)樽杂尚淖C制度。值得注意的是，盡管證據種類法定主義已被廢除，但歐洲大陸法系國家仍然在法律上規(guī)定了各種法定證據種類（形式），同時也允許采納法定證據種類之外的其他證據形式。

（三）從法定證據種類限制到取證合法性限制

與法定證據制度相比，自由心證制度也有三個核心內容，分別是證據自由、證據自由評價和判決責任倫理。所謂“證據自由”，是指法律及判例原則上不對證據形式作特別要求，犯罪事實可通過各種形式的證據予以證明。然而不能為了查找證據而采用任何有損于人的基本權利或辯護權利的手段，于是便產生了基于正當程序對證據調查方法而非證據種類的合法性限制，由此早期的絕對自由心證制度也就逐漸演變成現(xiàn)代的相對自由心證制度。而英美法系采用陪審團審判模式，逐漸形成了“以相關性為邏輯主線，以可采性規(guī)則為中心”的獨特證據制度，從未形成法定證據制度，更不存在所謂的證據種類法定主義。

由此可見，現(xiàn)在兩大法系都不對證據種類進行法律限制，僅對取證合法性進行限制。隨著證據立法的進步，中國已廢除了法定證據制度的證明力法定規(guī)則和刑訊，但至今仍然保留著證據種類法定主義，這并不符合當今證據法的發(fā)展趨勢。

證據種類法定主義的中國實踐

（一）證據種類法定主義的立法表達及其制度動因

中國證據立法對法定證據種類的規(guī)定具有封閉性。以封閉式法定證據種類為基礎的證據分類審查制度主要是為了便利和規(guī)范法官對各類證據進行審查判斷，對證據的細致化分類有利于把握不同證據形式的特點，從而更妥當地使用與判斷證據。然而，該制度并沒有為新證據形式的審查判斷留下必要的制度空間，致使我國證據制度缺乏相應的靈活性與包容性，不利于涉及新證據類型的相關案件事實的準確認定。

（二）證據種類法定主義的兩種實踐樣態(tài)

在司法實踐中，對于非法定證據形式能否作為定案的根據，很多情況下證據種類法定主義成了法官“召之即來，揮之即去”的工具，主要呈現(xiàn)出以下兩種樣態(tài)：第一，將“取證合法性限制”當成“法定證據種類限制”；第二，將“真實可靠性限制”當成“法定證據種類限制”。

證據種類法定主義的主要問題

（一）封閉的法定證據種類不能涵蓋全部證據形式

通過修正法律和修改司法解釋的方式，確實可以逐漸擴大法定證據種類的范圍，不斷將新的證據形式納入法律規(guī)范中。然而世界上的事物是無限的，某個時期某些確定的人們的認識能力卻是有限的，顯然不能用當時立法者的認識程度來限制無限的證據形態(tài)。而且隨著社會和科技的發(fā)展，新的證據形式還會不斷涌現(xiàn)，這將進一步加劇封閉式列舉立法體例的窘境。

（二）證據種類法定主義不符合現(xiàn)代證據法的基本原理

從證據法的基本原理看，證據種類法定主義至少有四個問題：第一，證據種類法定主義容易成為法官“召之即來，揮之即去”的工具，導致法官將“取證合法性限制”和“真實可靠性限制”當成“法定證據種類限制”，不符合當今證據法的發(fā)展趨勢；第二，控辯雙方在使用非法定證據形式上的不平等，不符合現(xiàn)代刑事訴訟法和證據法的控辯平等對抗原則；第三，證據種類法定主義的封閉性導致許多新興的證據形式被排除出證據審查的范圍，不符合證據法鼓勵采納證據的基本原理；第四，證據種類法定主義限制了法官的自由裁量空間，與以相關性為原則的證據法基本理念相沖突，不利于提升事實認定的質效。

（三）證據種類法定主義阻礙了法庭認識論功能的實現(xiàn)

法庭認識論的核心功能就是基于證據挖掘真相，但是證據種類法定主義卻可能阻礙這種功能的實現(xiàn)。首先，以證據種類法定主義為邏輯起點的法定證據制度“無異于作繭自縛，事實認定的功能被異化，難以達到系統(tǒng)目的”。其次，以證據種類法定主義為邏輯起點的法定證據制度預先設定了可以作為定案根據的證據種類和數量，抹殺了事實認定者的主觀能動性，將司法事實認定設計成了一套數理相加的固定認知模式結構。最后，以證據種類法定主義為邏輯起點的法定證據制度預先規(guī)定了可以作為定案根據的證據種類和數量，使得司法事實認定在證據種類方面成為封閉系統(tǒng)，與新技術發(fā)展之間的矛盾也將愈發(fā)激烈。

證據種類法定主義的改革方向

（一）強化法定證據種類規(guī)范功能的轉向

我們不應該完全否定法定證據種類，其在我國證據立法中的規(guī)范功能已從基于證據種類封閉式列舉的“法定證據種類限制”逐漸轉變?yōu)椤耙?guī)范證據的分類審查判斷”。但認可證據種類劃分具有合理性，并不意味著證據種類法定主義是正確的，應否定證據種類法定主義，進而保持法定證據種類的開放性。

（二）保持證據分類審查判斷的制度優(yōu)勢

實際上，以法定證據種類為基礎的證據分類審查制度本身有其固有的優(yōu)勢。首先，證據分類審查制度可以使司法審判中的證據采納與采信更具可操作性。其次，證據分類審查制度是對傳統(tǒng)非精細化“印證”證明模式的補充和糾偏，是對單個證據進行精密推理的原子主義論證方法的規(guī)范化，有利于對單個證據進行審查判斷。綜上所述，不管是從證據分類審查制度的規(guī)范意義和固有功能，還是從對傳統(tǒng)非精細化“印證”證明模式的補充和糾偏來看，對法定證據種類進行分類審查判斷都具有巨大的制度優(yōu)勢，應該予以保留。

（三）重構一種半開放式列舉的證據實質審查制度

法定證據種類的規(guī)范功能，要求既要徹底否定“不符合法定的證據種類（形式），不得作為定案的根據”的證據種類法定主義，又要保持以法定證據種類為基礎的分類審查判斷的制度優(yōu)勢，因此，必須重構一種半開放式列舉的證據實質審查制度?？梢越梃b歐洲大陸法系的立法方式，“采用兜底條款+目的、手段限制的方式加以規(guī)定”。但這里又產生了一個問題：如何建構“非法定證據種類”的實質審查制度？這里有三個方面需要考慮：

第一，采納的必要性審查，包括是否實質上有助于準確的事實認定；是否不可替代；是否影響關系人的精神自由；是否會嚴重影響審判效率和其他重要價值；最后還應征求控辯雙方的意見，才能最終決定是否有必要采納該證據。

第二，采納的實質性審查。在通過必要性審查的基礎上，還需要根據證據法的基本原理全面審查“非法定證據種類”的相關性、真實性和合法性，尤其需要根據“非法定證據種類”的獨特特征，審查判斷影響證據三性的各種具體因素。

第三，新增各種應用成熟的新證據種類實質審查判斷規(guī)則。這樣可以豐富立法中的證據分類審查制度，便于法官的審查判斷。對證據種類的分類立法宜粗不宜細，對新增證據種類也要慎重，能通過對傳統(tǒng)證據種類進行解釋、改造來容納新證據形式的，就不宜新增證據種類。

總之，本文的主要目的在于批判證據種類法定主義即“不符合法定的證據種類（形式），不得作為定案的根據”，強調法定證據種類的規(guī)范功能應從基于證據種類封閉式列舉的“法定證據種類限制”逐漸轉向基于證據種類半開放式列舉的“規(guī)范證據的分類審查判斷”，并附帶性地提出應在此基礎上重構一種半開放式列舉的證據實質審查制度的主張。當然，相關的一些問題仍需要進一步詳細探究。例如，如何具體完善法定證據種類的區(qū)分、如何細化“非法定證據形式”的實質審查制度等。

（原文刊載于《中國法學》2024年第1期）