□ 陳金林

賄賂犯罪法益學說會對刑法的規(guī)制范圍、定罪量刑、涉案財產(chǎn)處理等問題產(chǎn)生重大影響。近年來，我國刑法理論界掀起了研究賄賂犯罪法益的熱潮。這些討論推進了該問題的精細化研究，但過分受制于德國刑法理論的基本框架，很難全面回答從我國特有的制度土壤中生發(fā)的問題。

對賄賂犯罪法益既有學說的批判

（一）賄賂犯罪法益確定的基本要求

根據(jù)法益確定的一般原則及其與賄賂犯罪的關(guān)聯(lián)性，賄賂犯罪法益的確定應通過以下檢驗：

第一，循環(huán)論證檢驗。也即，必須用獨立于刑法規(guī)定和司法慣常做法的法益來指導立法的解釋、限定其適用范圍、檢驗司法實踐。

第二，終極追問檢驗。法益應和人類自由、和平共存的基本條件直接建立聯(lián)系，因為任何中間概念都可能導致可罰性范圍不當?shù)財U大或縮小。

第三，損益關(guān)系與法益侵害程度檢驗。法益必須足以闡明構(gòu)成要件行為對誰的什么利益造成了何種程度的侵犯，要能對犯罪不法作質(zhì)與量的判斷，區(qū)分危險與實害，解析出影響不法程度的量刑情節(jié)。

第四，系統(tǒng)、周全性檢驗。賄賂犯罪的法益理論，要盡可能全面地對賄賂的不法內(nèi)容作系統(tǒng)、全面、合理的說明，合理解釋枉法與非枉法等因素對懲罰范圍和程度的影響。

（二）以不可收買或交易性為中心的觀點

職務行為的不可收買性或不可交易性的觀點，具有以下缺陷：第一，不可收買性是一種規(guī)范性建構(gòu)，不具有對規(guī)范進行實質(zhì)解釋或限縮的功能。第二，根據(jù)不可收買性的邏輯，只要職務與金錢形成對價關(guān)系即具有可罰性，因而無法解釋行賄罪等犯罪中“不正當利益”的限制。第三，難以解釋不法的程度，因為“不可收買性”只有違反與否的區(qū)別，沒有程度之分。

（三）以公正性為中心的觀點

首先，職務行為的公正性或公務的純潔性難以解釋不以不正當?shù)穆殑招袨闉橐姆峭鞣ㄐ褪苜V。其次，公正性說難以解釋刑法對行賄處罰的限制，因為按照該說，因被勒索給予國家工作人員以財物且沒有獲得不正當利益的行賄人，也參與了對公正性的損害，不能作無罪處理。最后，公正性說難以解釋商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪，因為在市場領(lǐng)域，法律尊重私人產(chǎn)權(quán)和自由，只要行為沒有損及產(chǎn)權(quán)所有者的利益，就屬于市場允許的行為。

（四）公職的不可謀私利性說

公職的不可謀私利性說也不具有合理性。本質(zhì)上，公職的不可謀私利性是一種寬泛的道德要求，無法有效提煉出賄賂犯罪的不法內(nèi)容，不能區(qū)分犯罪、違法、違紀以及完全值得鼓勵的行為。該觀點也不能解釋斡旋受賄、利用影響力受賄、行賄中“謀取不正當利益”的限定。該觀點還可能導致賄賂犯罪判斷重心的不當轉(zhuǎn)移，因為根據(jù)該說，受賄罪是單一的行為犯，實行行為是獲取財物的行為，這會使得賄賂犯罪的既遂時點提前到收取錢財之時，不利于鼓勵行為人中止犯罪。

（五）以信賴為后綴的法益學說

以對特定內(nèi)容的信賴作為賄賂犯罪法益的學說也難以成立。信賴可能有兩種形式：一是民眾對特定對象應當如何行動的期待，二是民眾對特定內(nèi)容相信與否的心理事實。前者無異于民眾對特定對象遵守規(guī)范的要求，不能通過循環(huán)論證檢驗。后者無法通過終極追問的檢驗，民眾的信賴雖有利于公共行政行為的展開，但公共行政及其指涉的具體利益才是終極的保護目的。以信賴為內(nèi)容的法益還可能導致犯罪圈的不當擴張。

賄賂犯罪法益的具體化及其應用

將賄賂所包含的行為類型與人類自由、和平共存的基本條件聯(lián)系起來，可將當前進入“賄賂”這一概念中的行為分為以下幾種類型進行處理：

（一）第三人利益侵犯型賄賂犯罪及其應對

賄賂犯罪的第一種可能性，是行賄人和受賄人共同損害第三人利益。如果沒有賄賂發(fā)生，與行賄人處于利益沖突關(guān)系下的第三人，可獲得更多的利益或遭受更少的損失。這種類型的賄賂不僅包含事前的枉法型受賄，國家工作人員在事后受財?shù)男睦砥诖聦嵤┩鞣ㄐ袨榈模材軜?gòu)成第三人利益侵犯型賄賂犯罪。斡旋受賄、利用影響力受賄，是財物收受者推動的侵犯第三人利益的濫用職權(quán)。與枉法型受賄對應的行賄，本質(zhì)上是對第三人利益侵犯的教唆或幫助犯。第三人損害型賄賂犯罪的量刑，應參考其損害利益的性質(zhì)、損害程度、行為人應承擔的責任份額等。

（二）敲詐勒索型賄賂犯罪及其處理

賄賂包含的第二種法益損害類型，是行賄人為其原本應得的利益而提供賄賂。這種狀況下行賄人的總體利益因賄賂的發(fā)生而減少，是事實意義上的受害人。成立敲詐勒索型受賄，需綜合考慮以下因素：

第一，職權(quán)的性質(zhì)。公職人員的職權(quán)濫用構(gòu)成了一般公民難以回避的危險，這種權(quán)力可以成為勒索的手段。商業(yè)賄賂中，雙方的法律地位通常一般是平等的，“不進行市場合作”的威脅通常不足以構(gòu)成“脅迫”。

第二，行賄人享有仰賴于受賄人職務的正當利益。這里的正當利益，可以是內(nèi)容明確、與具體職務行為有清晰對應關(guān)系的利益，也可以是確定存在但具體內(nèi)容還不明確的利益。

第三，財物收受方對財物提供者的制約程度。斡旋受賄、利用影響力受賄罪描述的行為一般并不足以解釋成對相對人的脅迫，不能成立敲詐勒索型賄賂。

第四，財產(chǎn)交付的時間。在相對人獲得正當利益之前，有充分理由將職權(quán)行為認定為敲詐勒索的手段。如果相對人已經(jīng)獲得了正當利益，由于其合法利益不再受職權(quán)行為制約，此時收取相對人財物的行為原則上不成立敲詐勒索型受賄罪。

敲詐勒索型受賄本質(zhì)上是財產(chǎn)犯罪，衡量其不法程度的主要因素是財產(chǎn)數(shù)額。這種情形下的“行賄人”是受害人，有權(quán)要求勒索者返還“賄賂”。

（三）第三人利益侵犯型賄賂與敲詐勒索型賄賂的競合

以上兩種情況可能出現(xiàn)競合，即“行賄人”不提供賄賂則難以保障自己的正當利益，提供賄賂又可能損害第三人利益。對此，應結(jié)合緊急避險的條件，具體判斷“行賄人”提供財產(chǎn)的性質(zhì)。

在負責具體事務的國家工作人員“勒索”賄賂的前提下，正式的救濟途徑通常并非是與“行賄”同樣有效的保護正當利益的方法，一般不宜否定避險的必要性。只要“行賄人”沒有現(xiàn)實地獲得不正當利益，因行為具有“避險”的性質(zhì)，即便認為其“行賄”超過了必要限度，也不可能造成“不應有的損害”，最多構(gòu)成“避險過當?shù)奈此臁?，不值得處罰。

這種情形下的受賄方具有敲詐勒索和第三人利益侵害的概括故意，究竟構(gòu)成哪種類型的受賄，應根據(jù)事后查明的職務行為的法律屬性來確定。

（四）欠缺充分法益關(guān)聯(lián)的紀律違反型賄賂及其應對

除第三人利益侵犯型和敲詐勒索型受賄之外，還有處于中間形態(tài)的“賄賂”，即既無證據(jù)表明賄賂引發(fā)或促進了枉法的職務行為，也不存在認定敲詐勒索基礎(chǔ)的賄賂收受。其中，難點是沒有明確請托事項的感情投資型賄賂。

在這種情形下，由于請托人沒有具體的請托事由，財產(chǎn)往來就只會觸及抽象的廉潔性，或形成“影響公正執(zhí)行公務”的遙遠的、抽象的危險，這種危險不足以匹配受賄罪的責任與刑罰。對這類行為，只應以紀律處分規(guī)制。

（原文刊載于《中國法學》2024年第3期）