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作者:[德]克勞斯-威廉·卡納里斯

譯者: 陳大創(chuàng)

出版社:北京大學出版社

卡納里斯教授被譽為“民法教父”,具有世界性的學術影響力。其《法學中的體系思維與體系概念》是德國法學理論上系統(tǒng)討論法體系問題的重要文獻，在縱向和橫向上全面覆蓋了法體系理論的相關知識點。本書是我國讀者深入了解和研究德國法學中法體系理論所無法繞過的高地，必將在中國法學界激起同樣的理論漣漪。

——中國政法大學舒國瀅教授

舒國瀅：“民法教父”卡納里斯，和他的里程碑之作

自21世紀初以來，法學方法論在我國法理論界漸成顯學，個中原因諸多，但一定程度上與域外特別是以德國為代表的歐陸方法論論著經(jīng)由譯介而為我國學界所繼受有關：比如，卡爾·拉倫茨教授所著的《法學方法論》經(jīng)由陳愛娥博士譯介引進而為大陸學界所接觸，時至今日在方法論領域仍居不可撼動之地位。不過，縱覽近年來法學方法論領域?qū)τ蛲夥▽W方法論論著的譯介工作，雖有眾多學者無私投入精力，但仍有相當多尚待改進的余地。一者，在縱向時間上，針對特定理論問題，往往無法對學術發(fā)展史上之重要文獻進行完整譯介，而是譯者止步于片段式抽取譯介，易生只見樹木不見森林之弊端。二者，在橫向廣度上，法學方法論諸多領域的經(jīng)典著作，特別是專題性研究專著的譯介，尚為一片空白，無力推動研究向深處全面發(fā)展。

此二問題，在法體系理論領域同樣存在。自啟蒙運動破除中世紀蒙昧禁錮，歐陸學者得以運用人類理性，歷經(jīng)迭代演進，首先在自然科學領域，將自身對外在客體之認識，構建成邏輯自洽之公理體系，冠以科學之尊號，尤以數(shù)學為其代表。自此，“體系”與“科學”便緊密相連。而以人類自身之行為為規(guī)范對象的法學，亦孜孜不倦尋求分享這一殊榮。無論是“萊布尼茨－沃爾夫”時期的理性自然法學派，抑或普赫塔時期達到巔峰的概念法學派，都試圖運用公理方法建構法律科學體系。此種極端的公理演繹體系，很快迎來自由法學派和利益法學派的猛烈抨擊。主要由利益法學派代表人物黑克所提出的“內(nèi)部體系—外部體系”的區(qū)分，雖被我國學者奉為圭臬，然而，對于20世紀以后體系理論的新近發(fā)展，卻僅有零星介紹，更遑論對此宏大歷史線條上的各具體發(fā)展階段的詳細譯介。而在橫向上，特別是對體系與法律適用和法律續(xù)造之關系、體系構建、體系斷裂等相關具體問題，現(xiàn)有譯介成果更是未能覆蓋。

歷史業(yè)已發(fā)生變化，我們應當把法體系理論置于當今整個思想的氣候與氛圍之中加以審查。應當看到：社會高度分化的復雜性使得人們將越來越多的精力用于隨機決策、具身倫理與個體籌劃，而強調(diào)宏大敘事、格式（一般）演繹與體系思維的傳統(tǒng)經(jīng)典科學在此過程中逐漸趨于式微，甚至走向“至暗時刻”。種種量子態(tài)表明，人們越想要在智性領域接近真相，越需要擺脫整體解釋，甚至需要徹底拒斥實證科學的氣質(zhì)，遁入還原主義的軌路。這似乎意味著，知識可能不再絕對地來源于純粹理性，更多地可能來自經(jīng)驗；普遍主義和邏各斯中心主義逐漸淪為清算對象，多元因果和“選擇性親和”成為意識流；等等。如果說經(jīng)典（自然）科學生產(chǎn)結(jié)構化的知識，那么，依據(jù)或類比這種規(guī)準建構的經(jīng)典社會科學必然在認識論上承諾或采用“二級結(jié)構”。盡管阿爾弗雷德·舒茨的本來目的是想借此在社會科學和自然科學的范式中作出區(qū)分，從而指明一條“非經(jīng)典社會科學”的路徑，但我們?nèi)杂欣碛纱_信能夠?qū)ι鐣茖W進行可靠的描述，并能夠?qū)ψ鳛椤耙患壗Y(jié)構”的社會結(jié)構或關系的意義進行析?。灰坏耙患壗Y(jié)構”的意義被懸擱，作為“二級結(jié)構”的社會科學便可能成為某種虛無?？墒?，當下激進的智性追求使得這些接近或掌握真理的圖式、方法反而變得具有某種“癡性”，人們不敢也無須再徜徉在“科學世界”，于是，規(guī)范科學被迫向“生活世界”逃逸。

規(guī)范科學的形態(tài)學標志開始瓦解，“體系”及其思維作業(yè)開始顯得不那么重要：規(guī)范可以附著于爭議與事件而產(chǎn)生和存在，解釋可以屈從于主觀與心性而成型和變化。前者有“判例法”作為倚仗，有“領域法”背書；后者有“能動主義”為矯飾，有“現(xiàn)實主義”（司法信任）而續(xù)造。雖然我們應當承認，這些觀念并未將“體系”完全抹殺，但“體系”卻僅在局部被矮化為某些操作工具，它不再是規(guī)范知識之生產(chǎn)方式，也不再為規(guī)范知識的自組織提供有益的效價。若秉承“存在即合理”表面語義所建構的那種粗糙真理觀，則我們完全可以大而化之地得出結(jié)論，至少在某個或某些法律地理（人類的法律視域）的觀測內(nèi)，拋棄“體系”并不是什么荒誕而無法想象的事情。如此一來，這個問題便成了過分棘手而又不得不找到答案的那個——“體系”對我們而言真的重要嗎？

在智識的競技領域，最擾動心弦的一種導向，是文化間性主義和多元主義的分析，它浸潤著法律人類學的學科智慧。如果說弱化“體系”的慣式伴隨著異質(zhì)文化輸入，則語言結(jié)構的極化將被凸顯為核心解釋要素。這一點很容易從當代中國法學方法論之演進和發(fā)展的過程尋得端倪，這個過程始終伴隨著以德語為主的法學學術語言的競爭。一旦有人作出推問，如若最先被引介的知識總是以德語書寫，則“體系”是否也會成為我們所期待的那種潛移默化的效果？這就好比有人試圖以“法律的社會科學研究緣何源自并興盛于美國（而非德國）”為口實，試圖探尋美國和德國兩種法律文化基因變異、區(qū)隔的一般規(guī)律和基底邏輯那般——便必然構筑起“德國傳統(tǒng)（教義學傳統(tǒng)）—英美傳統(tǒng)（判例法傳統(tǒng)）”二元對壘的局面，繼而陷入無盡爭執(zhí)的泥淖。但它們真如人們想象的那樣，存在著不可調(diào)和的矛盾嗎？或者說，這種文化類型學的框架，究竟能夠幫助我們更加切近認識的真理，還是平添了我們更多認識上的煩惱？

終極答案我們不得而知，這種對壘和爭論或許還將持續(xù)下去，我們能清晰知道的是，英美法系傳統(tǒng)中曾有過構建“體系”的深刻嘗試：比如由杰弗里·吉爾伯特、杰里米·邊沁、詹姆斯·斯蒂芬、塞繆爾·馬奇·菲利普斯等接續(xù)建構的理性主義證據(jù)法傳統(tǒng)，大陸法系傳統(tǒng)中亦曾有過體系思維的悖逆構想：特奧多爾·菲韋格于1953年出版的成名作《論題學與法學：論法學的基礎研究》便是典型的例證。其在書中宣稱，只有借助論題學思維，而非體系思維，才能正確把握法學的結(jié)構。倘若以“時空壓縮”的邏輯建立思想實驗，則是否意味著“體系”的零和之爭已在歐陸（法學方法論）傳統(tǒng)的縱向捭演中得到緩釋或統(tǒng)合？然而，事實上，菲韋格的“異見”甫一問世，即遭到了體系思維支持者陣營的強烈阻擊，其中最引人矚目者就是克勞斯－威廉·卡納里斯。他以教授資格報告為基礎，于1969年出版了《法學中的體系思維與體系概念：以德國私法為例》一書，隨即成為德國法學理論上系統(tǒng)討論法體系問題的重要文獻。該書第七章對菲韋格的論題學觀點進行了原則性批判，最后也提出了“論題學尚存的可能性”。這樣一本濃縮了法文化隔膜與體系思維合理性之爭的重要著作，今由陳大創(chuàng)博士譯出，它的出版確實是法學漢語翻譯上的一件大事和幸事，當擊節(jié)慶賀。

《法學中的體系思維與體系概念：以德國私法為例》一書，分七章對法學中的體系理論進行了全面論述（第八章為論點）。在前兩章中，其以體系思維在法學中發(fā)揮的保障評價一致性與內(nèi)在統(tǒng)一性的功能為出發(fā)點，排除學說史上的不適于發(fā)揮此功能的體系概念，提出以一般原則為基礎的目的論—價值論體系概念，并在第三章深入闡述了體系的開放性特征，緊接著在第四章論述了與體系開放性相關的動態(tài)體系問題。第五章和第六章則涉及實踐性法學，亦即體系與找法、體系構建之限度等問題。第七章則是對論題學思維之批判。如此，《法學中的體系思維與體系概念：以德國私法為例》一書，在縱向和橫向上全面覆蓋了法體系理論的相關知識點。

卡納里斯教授在其撰寫的法學方法論著作中，從未止步于闡述純粹抽象的法理學理論，而是一以貫之地追求部門法教義學和法理學理論的有機結(jié)合。恰如本書副標題所揭示的一樣，其不斷借助部門法教義學上之具體經(jīng)典案例和爭議問題，歸納、發(fā)展出自己的抽象的法理學理論，同時借助由此發(fā)展出來的理論反哺解決部門法問題。具備此種橫跨理論法學與部門法學之知識儲備和研究能力，是很多德國法學大家之共同點。而在我國，理論法學與部門法學之間長期隔閡，甚至相互輕視。在此背景之下，卡納里斯教授的此種研究范式，尤其值得中國法學界借鑒。

總之，本書是我國讀者深入了解和研究德國法學中法體系理論所無法繞過的高地，必將在中國法學界激起同樣的理論漣漪。

卡納里斯教授一生筆耕不輟，著作等身。除本書外，其諸多專著都是相關領域的經(jīng)典之作：如其博士論文《法律漏洞的確定》使其二十六歲即在德國法學界聲名鵲起，其教授資格論文《德國私法中的信賴責任》是德國信賴責任的集大成者，被譽為媲美“締約過失責任”的法學發(fā)現(xiàn)。此外，其續(xù)編了拉倫茨所著的《法學方法論》和《債法教科書》、卡佩勒所著的《商法》，并負責修訂《德國商法典施陶布法律評注》中的《銀行合同法》。他的諸多作品被翻譯成包括中文在內(nèi)的多國語言，在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了重要影響?？{里斯教授曾當選為巴伐利亞科學院院士、歐洲科學與藝術學院院士、奧地利科學院院士、倫巴第科學與人文學院院士、倫敦高級法律研究會會員、日本科學促進會會員等,被里斯本大學、馬德里大學、格拉茨大學、雅典大學、維羅納大學等授予榮譽博士學位,并榮獲德意志研究基金會頒發(fā)的萊布尼茨獎、德意志聯(lián)邦共和國一等十字勛章等，被譽為“民法教父”，具有世界性的學術影響力。